Concorrenza, il Consiglio di Stato  chiarisce i punti oscuri della legge

Concorrenza, il Consiglio di Stato chiarisce i punti oscuri della legge

Roma, 8 gennaio – Una legge, la n. 124/2017 su mercato e concorrenza, tutt’altro che ineccepibile sotto il profilo della formulazione, con molti punti rimasti di dubbia o comunque poco chiara interpretazione, a dispetto del tempo biblico occorso per la sua approvazione, che avrebbe dovuto garantire un testo di chiarezza adamantina.

Nelle misure destinate alle farmacie, in particolare, è apparsa evidente fin da subito, in alcuni punti-chiave, la presenza di passaggi oscuri, da chiarire  assolutamente e con la massima sollecitudine per poter fornire indicazioni applicative uniformi alle Regioni. Del problema si erano subito accorti non solo gli organismi di categoria, ma lo stesso ministero della Salute, che – a fronte della indeterminatezza di alcune diposizioni, tale da prefigurare anche possibili vulnus del dettato costituzionale,  ma anche per evitare sul nascere applicazioni difformi della legge – ha deciso di rivolgersi al Consiglio di Stato per chiarire i passaggi controversi del provvedimento.

L’iniziativa, come si ricorderà, venne annunciata in anteprima dallo stesso capo di gabinetto del ministro, Giuseppe Chinè, in occasione del seminario sulla legge 124 organizzato dalla Fofi il 16 ottobre scorso nella Sala Capitolare del Convento di Santa Maria sopra Minerva del Senato.

La richiesta di chiarimenti, formulata dall’ufficio legislativo del dicastero e piuttosto corposa e articolata, è stata quindi inoltrata ai giudici di Palazzo Spada. Il primo quesito riguarda una questione cruciale e di ordine generale, e cioè se, nel prevedere la titolarità dell’esercizio di una farmacia anche in capo alle società di capitali, il legislatore abbia inteso fare riferimento a tutte le tipologie di società di capitali.  Quindi il ministero, scendendo nei dettagli, ha chiesto se i farmacisti risultati vincitori in forma associata al concorso straordinario, possano costituire una società di capitali (ai sensi delle modifiche apportate all’art.7 della legge n. 362 del 1991) e se questa riguardi sia farmacie acquisite a seguito di concorso ordinario, sia quelle acquisite a seguito di concorso straordinario.

A tale proposito, il ministero ha chiesto anche se, nel rispetto delle condizioni espressamente previste dall’art. 11 del Cresci Italia del 2012, il vincolo della gestione associata per un periodo minimo di tre anni da parte dei farmacisti vincitori del concorso straordinario sia tale da impedire che – nel corso del triennio – partecipino alla società farmacisti non vincitori del concorso straordinario e non farmacisti.
Proprio i soci non farmacisti costituiscono l’oggetto di un altro importante quesito, volto a sapere se anche le società di persone possano essere costituite, sempre ai sensi del riveduto articolo 7 della legge n. 362/1991, da soci non farmacisti.

Altri chiarimenti sono stati chiesti a proposito delle incompatibilità che precludono la possibilità di partecipare a società proprietarie di farmacie, a partire dal riferimento all’esercizio della professione medica: è rivolto solo all’effettivo svolgimento dell’attività medica o riguarda anche la semplice iscrizione all’albo? Ancora, le incompatibilità contemplate dall’articolo 7 della legge n. 362/991  debbono essere considerate di portata generale, e come tali si applicano sia al concorso ordinario sia al concorso straordinario, oppure vanno operate distinzioni tra le due fattispecie?

In merito alle società di capitale, la Commissione speciale del Consiglio di Stato,  nell’adunanza del 22 dicembre scorso, pronunciandosi sull’affare n. 0196272017 con un parere rubricato con il n.00069/2018, pubblicato il 3 gennaio,  ha condiviso l’interpretazione del ministero, tagliando corto: la legge 124/2017 sulla Concorrenza consente la proprietà a qualunque tipo di società.

Più articolata la risposta sulla possibilità dei farmacisti vincitori in forma associata di costituire una società di capitali: la Commissione precisa  infatti che già la norma istitutiva del concorso straordinario aveva contemplato la forma associata, ancorché subordinata ad alcuni vincoli. Sono proprio questi vincoli, osserva Palazzo Spada, a suscitare perplessità sia in merito alla generale ammissibilità della costituzione di società di capitali da parte di vincitori in forma associata prima della scadenza del prescritto periodo triennale, sia in ordine alla specifica tipologia di società che, “nella propria forma tipica, potrebbe non garantire la gestione su base paritaria″.  E dubbi sono espressi anche in relazione alla possibilità di partecipazione sociale da parte di non farmacisti o farmacisti non vincitori, “che potrebbe inficiare il rispetto della permanenza almeno triennale del vincolo”.

La Commissione osserva però che  le norme del 2017 e quelle del Cresci Italia del 2012 operano “su piani differenti”, e dunque  in assenza di contrasto. Pertanto, va ritenuta impregiudicata la possibilità per i vincitori del concorso straordinario in forma associata “di costituire qualunque forma di società, anche di capitali e anche senza attendere il triennio dall’autorizzazione all’esercizio della farmacia, di far entrare come socio qualunque terzo (anche farmacisti non vincitori e non farmacisti) e di applicare il vincolo della gestione su base paritaria solo ai professionisti che partecipano alla gestione, ma non anche alla società dagli stessi costituita”.

Riassumendo, la Commissione precisa che “la forma societaria di cui al novellato articolo 7, comma 1, della legge n. 362 del 1991 può riguardare sia farmacie acquisite a seguito di concorso ordinario, sia farmacie acquisite a seguito di concorso straordinario”, affermando anche che “i vincitori di concorso straordinario, che hanno partecipato nella forma della gestione associata, possono costituire anche prima dei tre anni fra loro una società di capitali”.

Ciò nonostante, precisa però il parere di Palazzo Spada “ai fini anzidetti, risulta necessario che lo statuto societario presenti idonee disposizioni volte a preservare da meccanismi elusivi la realizzazione della gestione associata su base paritaria vincolata per un tempo non inferiore ai tre anni. Così come risulta preferibile, nella scelta del tipo sociale, optare, tra le varie forme possibili, per la s.p.a. o, ancora meglio, per la s.r.l.”.

Ancora, nel rispetto delle condizioni espressamente previste dall’art. 11 del decreto legge n. 1/2012, “il vincolo della gestione associata su base paritaria, per un periodo minimo di tre anni, da parte dei farmacisti vincitori del concorso straordinario impedisce che – nel corso del triennio – partecipino alla società da essi costituita soggetti estranei alla gestione associata, tra i quali anche farmacisti non vincitori del concorso straordinario e non farmacisti”.

Per quanto concerne i non farmacisti,  la Commissione speciale ritiene che non vi siano dubbi circa  la possibilità che essi possano partecipare alle società di persone proprietarie di farmacia. E sull’incompatibilità dei medici, il parere di Palazzo Spada ritiene preferibile (anche perché  più facilmente attuabile) ampliarne l’ambito di applicazione “a qualunque medico, sia che eserciti la professione sia che non eserciti e sia solo iscritto all’albo professionale”.

Lo stesso criterio estensivo viene utilizzato a proposito delle società di farmacisti vincitori di concorso straordinario: la Commissione ritiene infatti di non rintracciare motivi per escluderle dall’applicazione del regime di incompatibilità, anche alla luce del fatto che “le disposizioni richiamate non distinguono tra farmacie acquisite a seguito di concorso ordinario e farmacie acquisite con concorso straordinario”.

 

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