Consiglio di Stato: “Le sedi vinte a concorso non sono cumulabili”

Consiglio di Stato: “Le sedi vinte a concorso non sono cumulabili”

Roma, 20 gennaio – Le sedi vinte dai farmacisti candidati che hanno partecipato in forma associata al concorso straordinario in due differenti Regioni non sono cumulabili:  l’assegnatario ha quindi l’obbligo di scegliere tra l’una e l’altra. Questo il senso finale della sentenza pubblicata venerdì scorso, 17 gennaio, pronunciata in adunanza plenaria, con la quale è stato respinto l’appello di due farmacisti siciliani ai quali un’Asl dell’isola aveva revocato l’assegnazione della farmacia, avendo essi già vinto, sempre nell’ambito del concorso straordinario voluto dal Cresci Italia (il decreto legge n.1/2012, poi convertito nella legge n. 27/2912) un’altra sede farmaceutica in Lombardia.

L’art. 11 del provvedimento appena citato – che al comma 5 prevede che ciascun candidato può partecipare al concorso per l’assegnazione della farmacia in non più di due Regioni o Province autonome e consente espressamente, quindi, che i farmacisti, persone fisiche, possano prendere parte a non più di due concorsi straordinari  – “ha inteso riaffermare la regola dell’alternatività nella scelta tra l’una e l’altra sede da parte dei farmacisti persone fisiche che partecipano al concorso straordinario” spiega il focus che il portale del Consiglio di Stato ha dedicato alla sentenza  “in coerenza con la regola generale dell’art. 112, commi 1 e 3, r.d. n. 1265 del 1934, sicché il farmacista assegnatario di due sedi deve necessariamente optare per l’una o per l’altra sede; tale regola dell’alternatività o non cumulabilità delle sedi vale per tutti i farmacisti candidati, che concorrano sia singolarmente che “per” la gestione associata, prevista dall’art. 11, comma 7, d.l. n. 1 del 2012, la quale non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali e inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica, solo una volta ottenuta la sede, nelle forme consentite dall’art. 7, comma 1, l. n. 362 del 1991“.

La questione era stata rimessa all’Adunanza plenaria dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana con l’ord. n. 759 del 19 agosto 2019.

Il concorso straordinario previsto dal già ricordato art. 11 del Cresci Italia, si legge ancora nel focus de Consiglio di Stato, ha avuto il fine, dichiarato nel comma 1, di “favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico” (Cons. St., sez. III, 4 ottobre 2016, n. 4085).

Proprio a questo fine essenziale (ovvero favorire anzitutto l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti), l’art. 11 ha previsto espressamente (comma 3) che non possano partecipare al concorso straordinario i farmacisti titolari, compresi i soci di società titolari, con la sola eccezione dei titolari di farmacia rurale sussidiata e di farmacia soprannumeraria.

In questa prospettiva si colloca la previsione dell’art. 11, comma 5, del Cresci Italia, che consente ai farmacisti che non siano già titolari di altra sede di partecipare al concorso straordinario per l’assegnazione di farmacia in non più di due Regioni o Province autonome. “È quindi chiaro, secondo le regole generali, di cui l’art. 11, comma 5, d.l. n. 1 del 2012 costituisce specifica applicazione per il concorso straordinario” osserva la nota pubblicata sul portale della  giustizia amministrativa  “che i farmacisti candidati, ammessi al concorso straordinario in quanto non siano già titolari di altra sede, ben possano concorrere, singolarmente o in forma associata, a due distinte sedi, su base regionale o provinciale, ma devono poi scegliere una tra le due sedi, non potendo ottenerle cumulativamente (c.d. principio dell’alternatività), poiché devono dedicare la loro attività personale necessariamente all’una o all’altra, a presidio del servizio farmaceutico erogato sul territorio nazionale e in funzione della salute quale interesse dell’intera collettività (art. 32 Cost.) e non quale bene meramente utilitaristico-individuale, oggetto solo di valutazioni economico-imprenditoriali”.

Una diversa soluzione non solo si porrebbe in contrasto con l’interpretazione letterale della disposizione  che  consente testualmente ed espressamente solo la partecipazione al concorso straordinario in non più di due Regioni o Province autonome e non già l’assegnazione di due distinte sedi in deroga alle regole generali in favore dello stesso o degli stessi farmacisti, “ma anche sul piano teleologico con la ratio della previsione stessa, che è quella già ricordata di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge. Ciò che, evidentemente, sarebbe reso quantomeno più difficoltoso dal fatto che lo stesso o gli stessi farmacisti ottengano la titolarità di due sedi in due diverse Regioni ne sottraggano una ad altri, pure aventi titolo, seppure successivi ad esso o ad essi nella graduatoria”.

L’ottenimento di ben due sedi, si legge ancora nella nota di approfondimento,  concretizzerebbe “un vantaggio anticompetitivo del tutto ingiustificato, a fronte dello sbarramento previsto dall’art. 11, comma 3, d.l. n. 1 del 2012 per i farmacisti già titolari di sede, nei confronti dei quali soltanto, e per la mera casualità di essere già titolari di una sede farmaceutica, opererebbe invece il divieto di cumulo dell’art. 112, r.d. n. 1265 del 1934 e dell’art. 7, comma 1, l. n. 326 del 1991, certamente e incontestabilmente (…)  tuttora vigente quantomeno per il farmacista individuale già titolare di sede”.

Nel senso dell’applicabilità del divieto del cumulo anche ai farmacisti concorrenti per la gestione associata, peraltro, va ricordato che il Consiglio di Stato si è già pronunciato, seppure in sede di appello cautelare, con due ordinanze (Cons. St., sez. III, ord., 11 maggio 2018, n. 2127).

Nella sua sentenza, l’Alto consesso ha anche osservato che i farmacisti concorrono alla sede messa a concorso straordinario “per la gestione associata“, come espressamente prevede l’art. 11, comma 7, d.l. n. 1 del 2012, gestione che, al momento del concorso e fino all’assegnazione della sede, non può essere realizzabile e ciò significa che detta gestione in forma associativa della sede, non conseguibile se non all’esito del concorso, “indica solo la finalità della partecipazione in forma associata o, se si preferisce, cumulativa, non già una realtà esistente (del resto impossibile prima che la sede sia ottenuta), sicché è vano sul piano cronologico, prima che ancora errato sul piano giuridico, discettare se la gestione associata sia un quiddiverso e ulteriore rispetto ai singoli farmacisti associati o un tertium genus rispetto alla gestione individuale o collettiva”.

I giudici hanno altresì aggiunto che i singoli farmacisti possono aspirare alla gestione associata della sede, come prevede l’art. 11, comma 7, d.l. n. 1 del 2012, “sommando i titoli posseduti”, e la loro partecipazione “associata” al concorso straordinario, sulla base di un accordo inteso alla futura gestione – assimilabile, forse e a tutto concedere,  aun contratto plurilaterale con comunione di scopo o ad un pactum de ineunda societate – comporta un mero cumulo di titoli in vista – appunto: «per la» – futura gestione associata della sede agognata.

Solo ove detto cumulo – previsto dal legislatore, anche in questo caso, per “favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge”, con una ulteriore vistosa deroga al principio meritocratico tipico del concorso, e non già, ancora una volta, per consentire agli stessi farmacisti associati di ottenere addirittura la titolarità di ben due farmacie – risulterà fruttuoso sul piano della graduatoria e condurrà all’assegnazione della sede a quegli stessi farmacisti, persone fisiche, si porrà, poi, l’effettivo problema della gestione della farmacia in forma “collettiva”.

La titolarità della farmacia attribuita alla società da essi costituita per garantire la gestione associata, nelle forme ora consentite dall’art. 7, comma 1, della legge n. 362/1991, sarà peraltro “condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità»

Tutto chiaro, dunque? Sì, anche se permane il fatto che sulla possibilità di cumulare le sedi vinte in due diversi concorsi ci sono amministrazioni che la pensano diversamente, come ad esempio al Regione Lombardia, chiaramente favorevole alla cumulabilità limitata a due sole Regioni, ritenendo il comma 5 dell’art. 11 del Cresci Italia una regola che facoltizza non solo la presentazione della domanda e, quindi, la partecipazione al concorso ma anche, una volta vinto il concorso, la possibilità di essere assegnatari di farmacia in non più due due Regioni. Situazione che ha fatto sì che che ad altre gestioni associate sia andata meglio di quanto accaduto ai due farmacisti ricorrenti della Sicilia,  con l’ottenimento di due sedi in Regioni diverse che non hanno avuto alcunchè da eccepire al riguardo. Ma la differenze di atteggiamento e comportamento, secondo i giudici dell’Alto Consesso,  “se anche provata dalla documentazione versata in atti, non può indurre a diverse conclusioni, poiché la disparità di trattamento non costituisce vizio invocabile a fronte di una questione di interpretazione e corretta applicazione della legge non costituisce vizio invocabile a fronte di una questione di interpretazione e corretta applicazione della legge”.

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