Società e incompatibilità proprietà farmacia, sentenza del Consiglio di Stato

Società e incompatibilità proprietà farmacia, sentenza del Consiglio di Stato

Roma, 10 gennaio – Una farmacia può essere di proprietà di una casa di cura? Sulla questione, come si ricorderà, si pronunciò circa un anno fa il Tar Marche, con la sentenza n. 106/2021 pronunciata a seguito di un ricorso del Federfarma e Fofi contro contro la cessione, alla fine del 2018, della farmacia comunale numero 1 di Ascoli Piceno a una società di capitali, la San Marco srl, aggiudicatasi l’esercizio a seguito di un’asta pubblica con la quale il Comune dismetteva due esercizi, la farmacia n. 1 e la n. 4 (il nostro giornale riferì diffusamente della vicenda  in questo articolo).

I giudici amministrativi marchigiani conclusero che a un medico non possono fare capo in alcun modo quote di una farmacia aperta al pubblico, nemmeno in modo “triangolato”, come nel caso in cui egli sia comp0nente del Consiglio di amministrazione di una società a sua volta proprietaria di un’altra società titolare di farmacia: si tratta in ogni caso di fattispecie che concretizza un potenziale conflitto di interessi in conflitto con le norme sull’incompatibilità dettate dal testo unico delle leggi sanitarie (Regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265) e dalla legge 362/1991

Il contenzioso aperto da Federfarma e Fofi trovava origine nel fatto che la proprietà della società San Marco srl è riconducibile a un’altra società di capitali, la Casa di cura Villa San Marco, titolare di una clinica privata sempre ad Ascoli Piceno. Circostanza, questa, sulla quale Comune e Asur, l’Azienda sanitaria unica delle Marche, non trovarono alcunché da eccepire. Di tutt’altro avviso sindacato dei titolari e Ordine professionale, che ravvisarono invece diversi profili di incompatibilità, impugnando la vendita e portando la questione davanti al giudici amministrativi regionali.

Il Tar Marche si pronunciò a favore dei ricorrenti, annullando i provvedimenti di Comune a Azienda sanitaria regionale. Contro la sentenza presentò subito appello la società Farmacia San Marco, rivolgendosi al Consiglio di Stato, che qualche mese dopo (luglio 2021) concesse la sospensiva in attesa del giudizio di merito.

Ora, con sentenza n. 8634/21 pubblicata lo scorso 27 dicembre, il supremo consesso amministrativo si è pronunciato sul contenzioso ma per rimandarne la valutazione complessiva alla  adunanza plenaria, che dopo essersi già occupata nel 2018 e nel 2020 delle incompatibilità della legge 362/91 alla luce della successiva legge sulla concorrenza e delle relative “aperture” della proprietà delle farmacie, dovrà tornare a farlo.

La questione, per il Consiglio di Stato, è più intricata di quanto sembri, soprattutto in casi – come quello di specie – dove intervengono società a loro volta di proprietà di altre società: in queste circostanze, è fondamentale comprendere se la società controllante eserciti la professione medica e al contempo sia effettivamente implicata nella gestione della farmacia. Questione che, per il giudici del CdS, è meno pacifica (almeno nel contenzioso marchigiano) di quanto possa apparire.

Per i giudici di Villa Spada, infatti, non è in discussione che la società Villa San Marco eserciti una posizione di controllo nei confronti della Farmacia San Marco, ma resta da chiarire se il ruolo di direzione e coordinamento sulla società titolare “possa reputarsi sufficiente a fare della società controllante un soggetto effettivamente o fattivamente coinvolto nella gestione della farmacia”, stabilendo “quale rilievo conferire alla sfera di autonomia decisionale (in linea di principio intangibile) di cui gode l’organo amministrativo”. La risposta a questo interrogativo passa dal bivio di due orientamenti praticamente opposti: da una parte, se si considera “aprioristicamente” che direzione e coordinamento sono fattori di rischio rispetto alla corretta gestione della società titolare di farmacia, c’è incompatibilità. Dall’altra, se si ritiene al contrario che “l’intangibile autonomia decisionale dell’organo amministrativo” della Farmacia San Marco sia “elemento in sé capace di garantire la società controllata da improprie interferenze del socio di controllo”, non si può invece parlare di incompatibilità.

Dovrà essere l’adunanza plenaria a sciogliere il busillis e, al riguardo, i giudici del Consiglio di Stato fanno in buona sostanza rilevare che la scelta è tutt’altro che neutra, perché “un’interpretazione estensiva (…) aprirebbe l’assetto regolatorio a interpretazioni soggettive a base ‘indiziaria’, disfunzionali a esigenze di chiarezza e prevedibilità del quadro normativo, ed entrerebbe in tensione con le spinte pro-concorrenziali alla libera circolazione dei mezzi e dei capitali (pur suscettibili di bilanciamento, in questo settore, con l’interesse alla salute)”.
Per contro, una scelta centrata sull’autonomia gestionale dell’organo amministrativo “presenta il limite di ridimensionare grandemente l’impatto del regime delle incompatibilità nell’area degli esercizi farmaceutici a conduzione societaria, poiché, a eludere il sospetto del collegamento di gestione tra società controllante e controllata, basterebbe il diaframma formale della alterità (o non piena coincidenza soggettiva) dei rispettivi organi amministratori”.

Dalla scelta dell’adunanza plenaria del CdS, come si può agevolmente valutare, deriveranno implicazioni che potrebbero essere decisive per determinare una fetta consistente degli assetti futuri del retail farmaceutico.

 

 

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